A sessão foi suspensa para o almoço e retorna às 14h. Seguindo a ordem, o próximo a votar é Alexandre de Moraes. Depois, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli.

Para Marco Aurélio, a prisão sem trânsito em julgado só deve ser permitida nos casos previstos pelo artigo 312 do Código de Processo Penal (CPP), que diz: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

— Indaga-se: perdida a liberdade, vindo o título condenatório e provisório, porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso, a ser alterado, transmudando-se condenação em absolvição, a liberdade será devolvida ao cidadão, àquele que surge como inocente? A resposta é negativa — disse Marco Aurélio, repetindo voto que já deu no passado.

— Em época de crise, impõe-se observar princípios, impõe-se a resistência democrática, a resistência republicana — afirmou Marco Aurélio.

Sem espaço para o meio-termo

Ele também foi contra uma eventual decisão que opte pelo meio-termo: execução da pena após análise do caso pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que funcionaria como uma terceira instância.

— Uma coisa é ou não é, não havendo espaço para o meio termo — disse o relator.

Marco Aurélio também citou a situação dos presídios, já superlotados:

— O problema adquire envergadura maior quando considerada a superlotação dos presídios. Constatou-se o exorbitante número de cidadãos recolhidos provisoriamente, a salientar a malversação do instituto da custódia cautelar e, consequentemente, a inobservância do princípio da não culpabilidade. Inverte-se a ordem natural para prender e, depois, investigar. Conduz-se o processo criminal com automatismo incompatível com a seriedade do direito de ir e vir dos cidadãos.

Atrito antes da votação

Antes do voto, houve um desentendimento entre o relator e o ministro Luiz Fux, que é favorável à prisão em segunda instância. Fux se dirigiu ao atual procurador-geral da República, Augusto Aras, que assumiu o cargo no mês passado. E levantou uma questão que poderia impedir o julgamento das ações.

— O procurador anterior suscitou uma questão preliminar sobre a impossibilidade jurídica de uma modificação de jurisprudência em espaço de tempo diminuto. Agora, o procurador, na sua última fala, antes de apontar o mérito, suscita essa questão preliminar — disse Fux.

— Precisamos abrir o embrulho. A meu ver, a colocação do colega é inusitada —  respondeu Marco Aurélio.

O ministro Gilmar Mendes, que já foi favorável à prisão após condenação em segunda instância, mas mudou de lado, apoiou Marco Aurélio:

— Foi julgada a liminar (em 2016), e agora se julga o mérito. Só isso.

— A colocação foi feita pelo Ministério Público. Está nos autos — rebateu Fux.

O presidente do STF, Dias Toffoli, então decidiu que Marco Aurélio leria seu voto e, depois disso, outras questões poderiam ser levantadas. Isso não impediu o relator de reclamar novamente de Fux.

— Daqui a pouco completarei 30 anos no Supremo e ainda sou surpreendido por algumas colocações — disse Marco Aurélio.

Sustentações orais

A sessão desta quarta-feira começou com a sustentação oral de dois advogados interessados na causa. Na sequência, falaram o advogado-geral da União, André Mendonça, e o procurador-geral da República, Augusto Aras. Logo apos, deu-se início aos votos dos onze ministros do STF. Nos bastidores, alguns ministros haviam combinado de dar votos curtos, em comparação aos padrões recentes do plenário.

Em sustentação oral no plenário, o procurador-geral da República, Augusto Aras, defendeu a prisão de réus condenados em segunda instância.

— Em tempos de polarização, de defesa dos extremos, é preciso buscar nos princípios dos efeitos integrados e da harmonização, há situações intermediárias que não podem ser desconsideradas. É preciso buscar uma solução que favoreça a integração social e a unidade política, bem como o equilíbrio e a temperança dos valores sopesados na Cara da República — disse Aras.

Segundo o procurador-geral, com a condenação definida pela primeira instância e, depois, confirmada em segunda instância, garante-se o duplo grau de jurisdição, “opção em consonância com a maioria dos países democráticos”. Ele explicou também que os tribunais superiores examinam apenas teses jurídicas, e não provas de processos específicos — portanto, as chances de reverter a condenação seriam mínimas.

Aras ainda defendeu que as penas de criminosos sejam cumpridas logo em seguida do crime praticado, em respeito às vítimas e à sociedade. Ele ainda refutou o argumento de que, com as prisões de segunda instância, as prisões ficam cada dia mais lotadas. Para resolver o problema, o procurador-geral sugeriu a adoção de medidas cautelares – como, por exemplo, o uso de tornozeleira eletrônica em réus de baixa periculosidade

Por fim, Aras recomendou que o STF não mude a jurisprudência que recomenda a prisão em segunda instância, firmada em 2016. Para ele, uma mudança nessa orientação em tão pouco tempo geraria insegurança jurídica.

Antes da fala de Aras, o ministro da Advocacia-Geral da União (AGU), André Mendonça, defendeu a possibilidade de prisão após condenação em segunda instância. Ele afirmou que todo direito — como o de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado — têm seus próprios limites.

— Se temos liberdade de expressão, também temos o dever de não ofender o outro. Essa liberdade é limitada. Se temos liberdade de ir e vir, não podemos obstruir o direito de ir e vir do outro — comparou Mendonça.

Ele citou casos de outros países e que é possível prender já na segunda instância e afirmou que é preciso também pensar nos direitos individuais das vítimas.

— Eu preciso pensar no direito individual das vítimas. Quem defende o direito individual das vítimas? Quem defende o direito de ir e vir das vítimas, o direito à vida das vítimas, o direito dela sair do trabalho e ir com segurança no transporte público, saber que seu filho foi com segurança à escola? Eu vi várias defesas de direitos individuais. Não vi defesa de direito das vítimas. Quem defende as viúvas, os órfãos, fruto de uma violência praticada por outros, que também têm seus direitos individuais, mas não respeitam o princípio da reciprocidade — disse Mendonça.

Decisão pode ficar para quinta-feira

Depois da votação, haverá discussão sobre como proclamar o resultado final. É nessa parte do julgamento que pode haver migrações dos ministros para a coluna do meio. Mesmo com tantos detalhes sendo costurados em bastidores, e com tantas nuances da discussão, ministros apostam que o julgamento termina até quinta-feira.

— Termina amanhã (quarta-feira) com certeza — afirmou Alexandre de Moraes.

— Até quinta-feira concluímos — apostou outro ministro do STF, que preferiu não se identificar.