Empresas podem recontratar funcionários com melhora dos negócios; entenda

Como forma de enfrentar os impactos causados pela pandemia, muitas empresas precisaram remodelar seu modelo de negócios e até demitir trabalhadores.

Com a retomada gradual das atividades por causa da flexibilização, a necessidade de recompor o quadro de funcionários para atender ao aumento da demanda de atividades levanta a seguinte questão: as empresas podem recontratar aqueles demitidos que não foram desligados por causa de desempenho, mas como consequência da crise?

Para advogados especializados em direito do trabalho, a recontratação é permitida, mas não pode ser feita em condições piores, como por exemplo, com salário menor que o anterior.

Com a pandemia, o governo federal publicou a Portaria 16.655, que permite a recontratação em menos de 90 dias nos casos de demissão sem justa causa. Essa medida vale para demissões feitas somente no período do estado de calamidade, ou seja, até dezembro deste ano.

Ricardo Pereira de Freitas Guimarães, professor da pós-graduação da PUC-SP, ressalta que o empregado pode ser readmitido sem qualquer problema se foi dispensado em razão da crise financeira. Mas o problema é quando o empregado é contratado em espaço curto de tempo com salário inferior ao que recebia anteriormente.

“Nessa hipótese, muitas vezes pode se questionar se a dispensa seguida de nova contratação não foi realizada apenas com o objetivo de reduzir salário”, diz.

Guimarães lembra que a decisão de recontratar é do empregador, sempre. E a existência da crise econômica não está prevista nas hipóteses da legislação trabalhista. Portanto, quando o estado de calamidade acabar, volta a valer o que vinha sendo seguido antes.

O que diz a jurisprudência

Bianca Canzi, da área trabalhista do Aith, Badari e Luchin Advogados, lembra que no artigo 489 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é determinado que, durante o aviso prévio, a empresa pode reconsiderar a demissão e o funcionário tem a opção de aceitar ou não a recontratação. Porém, após o aviso prévio, é permitida a recontratação somente após 90 dias da demissão, segundo a CLT.

De acordo com Fernando de Almeida Prado, do BFAP Advogados, pela jurisprudência, a recontratação seria fraudulenta se ocorresse em um prazo menor que 6 meses, mas cada juiz tem seu entendimento.

O advogado cita ainda o artigo 453 da CLT, que autoriza a recontratação, mas não define o período. “Pela interpretação do artigo 453, se o funcionário tiver as verbas rescisórias pagas corretamente e for recontratado no mês seguinte, isso não seria fraudulento, mas muitos juízes declaram fraudulento se a recontratação ocorrer em condições diferentes ou piores da contratação anterior”, explica.

Prado esclarece que a Portaria 384, de 1992, considera fraudulenta a recontratação dentro de um período menor que 6 meses para fins de obtenção de FGTS e seguro-desemprego, porque presume-se que a demissão foi simulada para levantar esses recursos.

“Mas em julho de 2020, houve uma nova portaria reduzindo o prazo de 6 meses para menos de 90 dias. Então, num panorama geral, hoje a jurisprudência ainda está vinculada à portaria antiga de 6 meses, mas a portaria foi alterada para 90 dias. Temos que ver como o poder Judiciário vai entender isso. Até 6 meses ainda depende do que a Justiça decidir, e mais de 6 meses o poder Judiciário considera não fraudulento”, diz.

Eduardo Pragmácio Filho, sócio do Furtado Pragmácio Advogados, ressalta que a portaria de 1992 serve de orientação para fiscais e, por consequência, para empregados e empregadores. Se constatada a fraude, as repercussões vão para além da esfera trabalhista e alcançam a esfera penal.